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Convention d’exploitation d’une LLCLLC Operating Agreements

Wang Law Firm, LLC · Avocat responsable David Wang · Révisé par l'avocat · Mis à jour en octobre 2026

À lire d’abord : (1) L’Illinois n’exige pas le dépôt de la convention d’exploitation auprès du secrétaire d’État de l’Illinois, mais en l’absence de convention, les règles légales par défaut s’appliquent, et bon nombre d’entre elles ne correspondent pas aux attentes des investisseurs; (2) par défaut, les membres votent par tête et les distributions sont réparties à parts égales entre eux, et non selon la proportion des apports; (3) dans une demande E-2, la convention d’exploitation est le document central qui établit la participation, le contrôle de l’exploitation et le mode d’investissement des fonds, et ses clauses doivent concorder avec le plan d’affaires et les relevés bancaires; (4) une clause qui promet par exemple un « remboursement inconditionnel en cas de refus du visa » peut donner l’impression que les fonds ne sont pas « exposés à un risque (at risk) »; elle doit être conçue avec soin à l’avance.

La convention d’exploitation (operating agreement) établit les règles internes entre les membres d’une LLC, entre les membres et les gestionnaires, ainsi qu’entre les membres et la société; elle tient lieu à la fois de « statuts et de convention d’actionnaires ». La LLC de l’Illinois est régie par la Limited Liability Company Act (805 ILCS 180). Les statuts constitutifs (Articles of Organization) déposés auprès du secrétaire d’État ne contiennent que des renseignements de base; les arrangements vraiment importants, comme les apports, les distributions, la gestion et le retrait, figurent dans la convention d’exploitation. Pour les étapes de constitution, voir Constituer une LLC en Illinois.

Droit de l’Illinois : ce que la convention peut prévoir et ce qu’elle ne peut pas prévoir

Selon le 805 ILCS 180/15-5(a), les membres d’une LLC peuvent conclure une convention d’exploitation pour régir les affaires de la société et les relations entre les membres, les gestionnaires et la société; pour les questions que la convention ne règle pas, la loi s’applique. La convention peut modifier la plupart des règles par défaut de la loi, mais le paragraphe 15-5(b) énumère les questions qu’elle ne peut pas modifier, notamment :

restreindre de façon déraisonnable le droit des membres d’accéder à l’information et aux registres de la société (articles 1-40 et 10-15);
modifier le droit d’exclure un membre dans certaines situations prévues par la loi, ou l’obligation de liquider la société dans les cas prévus aux sous-paragraphes (4) à (6) de l’article 35-1(a);
restreindre le pouvoir d’un membre de se retirer (dissociate) (article 35-50), bien que la convention puisse préciser quels retraits constituent un « retrait fautif »;
supprimer ou réduire l’obligation implicite légale de bonne foi et de loyauté (good faith and fair dealing), bien que la convention puisse fixer les normes servant à mesurer son exécution;
restreindre les droits légaux de tiers autres que les membres, les gestionnaires et les cessionnaires, modifier les règles sur le droit applicable ou les pouvoirs que la loi confère aux tribunaux, etc.

Quant aux obligations fiduciaires, les paragraphes 15-5(c) à (e) permettent à la convention, en termes clairs et non équivoques, de restreindre ou de supprimer certaines obligations fiduciaires, de prévoir une procédure d’approbation des opérations entre parties liées après divulgation complète et de limiter la responsabilité pécuniaire; elle ne peut toutefois pas autoriser une faute intentionnelle ni une violation sciemment commise de la loi. Les paragraphes 15-5(f) à (h) prévoient en outre que la société est liée par la convention même si elle ne l’a pas signée, que tout nouveau membre est réputé avoir accepté la convention, et que la convention peut être conclue avant le dépôt des statuts constitutifs, en même temps ou après.

En l’absence de convention d’exploitation : les règles légales par défaut

Question	Règle légale par défaut	Attente fréquente des investisseurs
Mode de gestion	Gestion par les membres (member-managed), sauf si la convention prévoit expressément une gestion par des gestionnaires (manager-managed) (15-1(a))	C’est celui qui a investi le plus qui décide
Décisions courantes	En gestion par les membres, chaque membre a un droit de gestion égal, et les questions ordinaires sont tranchées à la majorité du nombre de membres (15-1(b))	Vote selon la proportion de la participation
Questions exigeant le consentement de tous les membres	Modifier la convention d’exploitation ou les statuts constitutifs, admettre un nouveau membre, disposer de la totalité ou de la quasi-totalité des biens de la société, consentir à la dissolution, à une fusion ou à une conversion, etc. (15-1(d))	L’associé majoritaire peut décider seul
Distributions avant la dissolution	Réparties à parts égales entre les membres (25-1(a))	Dividendes selon la proportion des apports
Cession des participations	Le droit aux distributions peut être cédé, mais les autres droits et pouvoirs d’un membre ne peuvent l’être que si la convention l’autorise ou si tous les autres membres y consentent (30-1)	On peut vendre librement à n’importe qui

On le voit : dans une LLC où deux personnes ont apporté 70/30, en l’absence de convention écrite, la partie qui détient 30 % pourrait se retrouver sur un pied d’égalité avec la partie qui détient 70 % pour les votes et les distributions. C’est particulièrement défavorable à l’analyse de la participation et du contrôle en matière d’E-2.

Les clauses que la convention d’exploitation devrait contenir

Apports : le montant, la forme (espèces, équipement, propriété intellectuelle, etc.) et la date de l’apport de chaque membre, ainsi que la base d’évaluation des apports autres qu’en espèces;
Proportion de la participation : indiquer la participation de chaque membre et sa correspondance avec les apports, afin d’éviter toute contradiction avec les statuts constitutifs et les relevés bancaires;
Bénéfices, pertes et distributions : selon quelle proportion et à quel moment répartir, et s’il faut d’abord conserver un fonds de roulement; les arrangements fiscaux relatifs aux distributions doivent être coordonnés avec le comptable;
Pouvoir de gestion : gestion par les membres ou par des gestionnaires, mode de nomination et de révocation des gestionnaires et étendue de leurs pouvoirs, et questions soumises au vote des membres;
Vote : selon la proportion de la participation ou par tête, seuils de vote pour les questions importantes, et procédure de consentement écrit tenant lieu de réunion;
Apports supplémentaires : qui fournit les fonds lorsque la société a besoin de capitaux additionnels, et conséquences pour le membre qui ne contribue pas (dilution, prêt, etc.);
Restrictions à la cession : droit de préemption, cessions soumises à consentement, et traitement de la participation en cas de succession ou de divorce;
Retrait et rachat : en cas de retrait, de décès ou d’incapacité d’un membre, qui rachète la participation, comment le prix est fixé et comment il est payé;
Impasse : lorsque deux membres détiennent chacun 50 %, comment trancher un désaccord (médiation, décision d’un tiers, clause d’achat-vente, etc.);
Dissolution et liquidation : causes de dissolution, ordre de liquidation et répartition du reliquat;
Autres : non-concurrence et conflits d’intérêts, registres et information, règlement des différends et droit applicable.

Les liens avec l’E-2

L’E-2 est examiné par le Département d’État selon le Foreign Affairs Manual, au 9 FAM 402.9, et la convention d’exploitation est la principale source sur laquelle l’agent consulaire se fonde pour trancher les questions suivantes. Pour les conditions de base de l’E-2, voir le dossier E-2.

Proportion de la participation et contrôle de l’exploitation

La nationalité de l’entreprise est déterminée par celle de ses propriétaires individuels, et les ressortissants du pays signataire doivent détenir au moins 50 % de l’entreprise; les participations détenues par des résidents permanents des États-Unis ne sont pas comptées (9 FAM 402.9-4).
L’investisseur doit « développer et diriger » (develop and direct) l’entreprise, ce qu’il démontre habituellement en détenant au moins 50 % des participations, mais qu’il peut aussi démontrer par un contrôle de l’exploitation obtenu au moyen d’un poste de gestionnaire ou d’un autre arrangement de la société; en revanche, occuper un simple titre de direction sans contrôler réellement l’entreprise ne suffit pas (9 FAM 402.9-4, 402.9-6(F)).
Dans une coentreprise à parts égales de 50 % entre deux parties, lorsque chacune conserve des pouvoirs de gestion complets, chaque partie est en général considérée comme ayant le contrôle (ce qu’on appelle habituellement le « contrôle négatif », negative control); en revanche, lorsque trois parties ou plus détiennent des parts égales, aucune ne peut obtenir le contrôle par sa seule participation (9 FAM 402.9-6(F)). La convention d’une structure 50/50 doit donc préciser les pouvoirs de gestion et les droits de veto des deux parties.

Participation conjointe d’époux et coentreprise avec une personne d’un pays non signataire

Le 9 FAM ne contient aucune disposition propre à la participation conjointe d’époux. Selon la règle voulant que la nationalité de l’entreprise soit déterminée par celle de ses propriétaires individuels, seule la part détenue par un époux qui possède la même nationalité du pays signataire peut s’ajouter à celle de l’investisseur dans le calcul de la participation des ressortissants du pays signataire; la part d’un époux de nationalité chinoise, résident permanent des États-Unis ou d’une autre nationalité n’est pas comptée. Lorsque des époux investissent ensemble, la convention doit indiquer séparément la part de chacun plutôt que d’indiquer seulement « détenue conjointement par les époux ». Dans une coentreprise avec un associé de nationalité chinoise ou d’un autre pays non signataire, la participation totale des ressortissants du pays signataire doit tout de même atteindre 50 %, et les arrangements relatifs au contrôle de l’exploitation doivent être clairement énoncés dans la convention.

Demande d’E-2 pour un employé

Lorsque l’entreprise demande un E-2 pour un employé, celui-ci doit avoir la même nationalité du pays signataire que l’entreprise; l’entreprise (ou ses principaux propriétaires) doit maintenir un statut E aux États-Unis ou résider à l’extérieur des États-Unis; et l’employé doit occuper un poste de direction ou de supervision, ou posséder des compétences spécialisées dont l’entreprise a besoin (9 FAM 402.9-7). Un changement ultérieur dans la participation peut modifier la nationalité de l’entreprise et toucher le visa de l’employé; les clauses de cession doivent en tenir compte.

Fonds exposés à un risque et engagés de façon irrévocable

L’investissement E-2 exige que les fonds soient exposés à un risque, c’est-à-dire qu’ils puissent être perdus en partie ou en totalité si l’entreprise échoue; l’engagement doit être réel et irrévocable (irrevocably committed); des fonds simplement déposés dans un compte bancaire et non encore utilisés ne constituent pas un investissement (9 FAM 402.9-6). Par conséquent :

il est déconseillé de prévoir dans la convention une clause permettant de « récupérer l’apport à sa valeur initiale, sans condition, en cas de refus du visa ou à tout moment », car on pourrait considérer que les fonds ne sont pas exposés à un risque;
si l’investissement est conditionnel à l’approbation du visa, le 9 FAM 402.9-6(B)(d) reconnaît la solution suivante : une acquisition conditionnelle à la délivrance du visa E-2 peut tout de même constituer un investissement irrévocable lorsque les fonds sont déposés en entiercement (escrow) et libérés ou transférés une fois la condition réalisée. Cela doit être conçu dans le contrat d’acquisition et la convention d’entiercement, et non au moyen d’une promesse de remboursement dans la convention d’exploitation;
un prêt commercial garanti par les actifs de l’entreprise n’est pas compté dans l’investissement (9 FAM 402.9-6(B)); les clauses d’apport de la convention doivent concorder avec la provenance réelle des fonds.

Distributions et caractère « non marginal »

Une entreprise marginale est une entreprise qui n’a pas, et n’aura pas, la capacité de générer un revenu supérieur à ce qui est nécessaire pour assurer un niveau de vie minimal à l’investisseur et à sa famille, sauf si elle peut apporter une contribution économique importante; la capacité projetée doit en général se concrétiser dans les cinq ans suivant le début de l’exploitation normale de l’entreprise (9 FAM 402.9-6(E)). Les arrangements de distribution prévus dans la convention doivent concorder avec les prévisions de bénéfices, d’embauche et de réinvestissement du plan d’affaires; voir Plan d’affaires E-2.

Fiscalité : les principes seulement

Selon les règles de l’IRS, une LLC qui n’a pas choisi une autre classification est imposée par défaut comme une société de personnes (partnership) si elle compte deux membres ou plus, et considérée par défaut comme une « entité transparente » (disregarded entity) si elle ne compte qu’un seul membre; un étranger ne peut pas être actionnaire d’une S corporation; une LLC à membre unique détenue entièrement par un étranger a des obligations de déclaration, notamment le Form 5472; une société de personnes qui compte des membres étrangers peut aussi avoir des obligations de déclaration de retenue à la source. Les clauses de distribution et de compte de capital de la convention d’exploitation influent sur le traitement fiscal. Notre cabinet ne donne pas de conseils fiscaux individualisés; veuillez travailler avec votre comptable et consulter la section Fiscalité.

Liste de vérification

La convention d’exploitation est écrite et a été signée par tous les membres
La proportion de la participation et le montant des apports concordent avec les statuts constitutifs, les relevés de virements bancaires et le plan d’affaires
Le mode de vote est expressément prévu et ne repose pas sur la règle par défaut de la « majorité du nombre de membres »
Les ressortissants du pays signataire détiennent ensemble au moins 50 %, ou la convention prévoit clairement les arrangements relatifs au contrôle de l’exploitation
Les parts des époux ou des membres de la famille sont indiquées séparément, et la nationalité de chacun a été vérifiée
Aucune clause ne prévoit le « remboursement inconditionnel de l’apport »; tout investissement conditionnel est traité séparément par un entiercement
La convention comporte des clauses de restriction à la cession, de retrait et de rachat, et de règlement des impasses

Idées reçues

« Un modèle téléchargé sur Internet suffit. » Les modèles génériques ne tiennent habituellement pas compte des exigences de l’E-2 en matière de nationalité, de contrôle et d’investissement exposé à un risque, et ils peuvent aussi ne pas être conformes au droit de l’Illinois.
« J’ai investi davantage, c’est donc moi qui décide. » En l’absence de stipulation, l’Illinois prévoit par défaut le vote par tête et la répartition à parts égales.
« Prévoir un remboursement si le visa est refusé protège mieux l’investisseur. » Cela peut affaiblir la démonstration que les fonds sont « exposés à un risque »; il faut plutôt recourir à un entiercement.
« On ajustera la participation plus tard. » Un changement de participation après le dépôt de la demande E-2 peut modifier la nationalité de l’entreprise ou les rapports de contrôle, et toucher le renouvellement et les visas des employés.

Ce que nous pouvons faire

rédiger ou réviser la convention d’exploitation selon le droit de l’Illinois et votre projet E-2;
concevoir la structure de participation et de contrôle lorsqu’il y a plusieurs investisseurs, un investissement conjoint d’époux ou une coentreprise avec un associé d’un pays non signataire;
coordonner la convention d’exploitation, le contrat d’acquisition, l’entiercement et le bail commercial comme éléments de preuve de la demande E-2;
travailler avec votre comptable lorsque la classification fiscale et les arrangements de distribution sont en jeu.

Questions fréquentes

L’Illinois exige-t-il qu’une LLC ait une convention d’exploitation?

La loi ne l’impose pas, et la convention n’a pas à être déposée auprès du secrétaire d’État. Mais en l’absence de convention, les règles légales par défaut s’appliquent, et la convention est habituellement exigée pour une demande E-2 et pour l’ouverture d’un compte bancaire; elle est donc indispensable en pratique.

Je suis le seul membre. Ai-je quand même besoin d’une convention d’exploitation?

Nous le recommandons. Une convention à membre unique peut préciser le mode de gestion et les arrangements en cas de décès ou d’incapacité du membre; c’est aussi le document qui démontre à la banque et à l’agent consulaire que vous détenez et contrôlez l’entreprise à 100 %.

Mon époux ou mon épouse et moi détenons chacun 50 %, et mon conjoint est de nationalité chinoise. Puis-je demander l’E-2?

La part du conjoint de nationalité chinoise n’est pas comptée dans la participation des ressortissants du pays signataire, qui ne détiennent alors que 50 %. Une structure à deux parties 50/50 peut en général être considérée comme conférant le contrôle lorsque chacune conserve des pouvoirs de gestion complets, mais la question de savoir si les exigences de nationalité et de contrôle sont remplies doit être évaluée en fonction de l’ensemble de la structure; il vaut mieux la planifier dès la constitution.

La convention d’exploitation peut-elle être signée en chinois?

La loi de l’Illinois sur les LLC ne prévoit rien au sujet de la langue de la convention, mais les documents présentés au consulat américain et à la banque doivent habituellement être en anglais. La pratique courante consiste à prévoir que la version anglaise fait foi et à y joindre une traduction chinoise pour la compréhension des membres.

Peut-on signer la convention d’exploitation avant l’approbation du visa?

Oui. La convention peut être conclue avant la constitution de la société, en même temps ou après. L’E-2 exige habituellement que les fonds soient déjà investis ou en voie de l’être au moment de la demande; la constitution de la société et la convention d’exploitation sont donc généralement terminées avant le dépôt.

Que faire si je veux admettre un nouvel associé plus tard?

Par défaut, l’admission d’un nouveau membre exige le consentement de tous les membres, mais la convention peut prévoir une autre procédure. Pour un investisseur E-2, il faut aussi évaluer au préalable si, après l’arrivée du nouveau membre, la participation des ressortissants du pays signataire atteint toujours 50 % et si le contrôle change.

Sources officielles

Lectures connexes

Vous préparez la constitution d’une société en vue d’un E-2, ou votre société existe déjà mais vous n’êtes pas certain que sa convention d’exploitation résistera à l’examen? Nous pouvons planifier ensemble les documents de la société et la demande de visa. Prenez rendez-vous pour une évaluation avec un avocat, ou appelez le (312) 519-1115.

Cette page est informative et ne constitue pas un avis juridique ou fiscal. La création d’entreprise et les baux commerciaux relèvent du droit de chaque État et les règles varient d’un État à l’autre; les frais et formulaires officiels sont ceux que publient actuellement le secrétaire d’État, l’IRS et les autres sources officielles; l’issue d’une demande de visa est décidée par le Département d’État et les autorités d’immigration et dépend des faits propres à chaque dossier. Notre cabinet conseille en droit de l’Illinois, de New York et du Massachusetts.