Guide de la fiducie entre vifsLiving Trusts in Illinois
La fiducie (trust) est un arrangement patrimonial : la personne qui la crée (le constituant, settlor ou grantor) remet des biens à un fiduciaire (trustee), qui les détient et les gère au profit des bénéficiaires (beneficiary) selon les termes de l’acte de fiducie. La « fiducie entre vifs » (living trust ou inter vivos trust) est créée et prend effet du vivant du constituant, par opposition à la « fiducie testamentaire » (testamentary trust), créée par testament et qui ne prend naissance qu’après le décès.
Aux États-Unis, la fiducie entre vifs révocable (living trust) sert souvent à permettre à votre famille d’éviter ou d’alléger l’homologation successorale (probate) après votre décès, à protéger la vie privée de la famille, à gérer à long terme les biens d’enfants mineurs ou ayant des besoins particuliers, et à permettre à un fiduciaire remplaçant de prendre la relève si vous devenez inapte. La fiducie relève du droit de chaque État; cette page porte principalement sur l’Illinois. Le droit des fiducies de l’Illinois figure principalement dans l’Illinois Trust Code (760 ILCS 3), adopté par P.A. 101-48 et en vigueur depuis le 1er janvier 2020, qui a remplacé l’ancienne Trusts and Trustees Act.
Fiducie révocable et fiducie irrévocable
| Élément | Fiducie entre vifs révocable (revocable living trust) | Fiducie irrévocable (irrevocable trust) |
|---|---|---|
| Modification ou révocation | Le constituant peut la modifier ou la révoquer de son vivant | En principe, le constituant ne peut pas la modifier ou la révoquer unilatéralement; les exceptions doivent reposer sur la loi ou les termes de la fiducie |
| Qui contrôle les biens | Le constituant est habituellement lui-même fiduciaire; peu de changement au quotidien | Le fiduciaire gère les biens selon les termes de la fiducie; le constituant renonce au contrôle |
| Éviter l’homologation | Oui (pour les biens transférés à la fiducie seulement) | Oui (pour les biens transférés à la fiducie seulement) |
| Impôt sur le revenu | Généralement considérée comme le bien du constituant lui-même (grantor trust); le constituant continue de déclarer le revenu | Selon la conception de la fiducie : elle peut payer son propre impôt, ou le revenu peut demeurer attribué au constituant |
| Impôt successoral | Les biens demeurent inclus dans la succession imposable du constituant | Si la fiducie est bien conçue, les biens transférés peuvent ne plus être inclus dans la succession du constituant, mais l’impôt sur les donations peut entrer en jeu |
| Usages courants | Éviter l’homologation, protéger la vie privée, gestion en cas d’inaptitude, biens des enfants | Planification de l’impôt successoral, fiducie d’assurance vie, fiducie pour enfant ayant des besoins particuliers, etc. |
Illinois : l’acte de fiducie doit préciser qu’elle est « révocable »
Selon 760 ILCS 3/602, en Illinois, le constituant ne peut révoquer une fiducie que si l’acte prévoit expressément qu’elle est révocable ou lui confère un pouvoir de modification sans restriction; le pouvoir de modifier doit lui aussi être expressément prévu. Cela diffère de certains États qui suivent la règle par défaut du Uniform Trust Code, selon laquelle la fiducie est révocable. Si vous voulez créer une fiducie révocable, l’acte doit donc le dire clairement. La révocation ou la modification doit se faire selon le mode prévu à l’acte de fiducie; si l’acte ne prévoit aucun mode (ou si le mode prévu n’est pas exclusif), la fiducie peut être révoquée ou modifiée par un écrit signé séparément (autre qu’un testament) qui mentionne expressément la fiducie.
Le même article prévoit aussi que le mandataire du constituant ne peut révoquer ou modifier la fiducie que si la procuration l’y autorise expressément et que l’acte de fiducie ne l’interdit pas; un tuteur doit obtenir une ordonnance du tribunal. Il faut en tenir compte lors de la rédaction de la procuration relative aux biens qui accompagne la fiducie.
Pourquoi une fiducie : éviter l’homologation et protéger la vie privée
Les biens transmis par testament doivent passer par la procédure d’homologation successorale devant le tribunal (voir Guide du testament), pendant laquelle la famille ne peut souvent pas disposer librement de ces biens. Les biens détenus en fiducie sont, après le décès du constituant, gérés et répartis directement par le fiduciaire remplaçant selon les termes de la fiducie, généralement sans approbation du tribunal à chaque étape.
- Délais et formalités : certaines étapes de l’homologation sont supprimées, et la famille peut régler les biens plus rapidement;
- Vie privée : une fois déposé au tribunal, le testament devient généralement un document public, alors que l’acte de fiducie n’a habituellement pas à être déposé, de sorte que les biens et leur répartition ne sont pas rendus publics (le fiduciaire conserve toutefois des obligations d’information et de reddition de comptes envers les bénéficiaires);
- Immeubles dans plusieurs États : si vous possédez aussi un immeuble dans un autre État que l’Illinois, le transférer à la fiducie permet souvent d’éviter une seconde procédure d’homologation accessoire dans cet État;
- Inaptitude : si le constituant devient incapable de gérer ses affaires en raison d’une maladie, le fiduciaire remplaçant peut prendre en charge la gestion des biens de la fiducie selon ses termes, ce qui réduit le besoin d’une tutelle pour majeur.
La fiducie n’est pas une panacée : sa création et son maintien entraînent des coûts et des formalités, et elle n’éteint pas les dettes. Selon 760 ILCS 3/505, les biens d’une fiducie révocable peuvent être saisis par les créanciers du constituant de son vivant et, après son décès, peuvent aussi servir à payer les dettes et les frais lorsque la succession ne suffit pas. Pour une personne ayant peu de biens et une structure familiale simple, un testament accompagné de désignations de bénéficiaires, d’un TODI et d’autres arrangements semblables peut suffire. L’opportunité d’une fiducie doit être évaluée à la lumière de l’ensemble de la situation familiale.
Le transfert des biens à la fiducie (funding) : l’étape la plus souvent négligée
La signature de l’acte de fiducie n’est que la première étape. La fiducie ne produit d’effet que sur les biens « déjà transférés au nom de la fiducie ». Traitement habituel des biens courants :
| Bien | Démarche habituelle | Points à surveiller |
|---|---|---|
| Immeuble en Illinois | Signer et enregistrer un nouvel acte de transfert (deed) au nom du fiduciaire | S’il y a un prêt hypothécaire, vérifier d’abord les conditions du prêt; vérifier les effets sur l’assurance titres, l’assurance habitation et l’exemption pour résidence principale (homestead exemption) |
| Immeuble dans un autre État | Transfert par acte selon le droit de cet État | Nécessite l’aide d’un avocat autorisé à exercer dans cet État ou d’une société de titres |
| Comptes bancaires et de placement | Mettre le compte au nom du fiduciaire, ou ouvrir un compte de fiducie | On peut aussi désigner la fiducie comme bénéficiaire au moyen d’une désignation POD/TOD; chaque option a ses avantages et inconvénients |
| 401(k), IRA et autres comptes de retraite | Généralement pas de changement de titulaire; on procède par désignation de bénéficiaire | Désigner la fiducie comme bénéficiaire soulève des questions fiscales; à confirmer avec un conseiller fiscal |
| Assurance vie | Par désignation de bénéficiaire | Pour une police importante, envisager une fiducie irrévocable d’assurance vie (ILIT), qui exige une conception professionnelle |
| Actions de société, participations dans une LLC | Transfert selon les statuts ou la convention d’exploitation (operating agreement) | Vérifier d’abord s’il existe des restrictions au transfert ou si le consentement des autres associés est requis |
| Biens situés en Chine ou dans d’autres pays | À traiter selon le droit local | Les institutions étrangères peuvent ne pas reconnaître une fiducie américaine; consulter un avocat autorisé à exercer sur place |
Les biens non transférés à la fiducie sont généralement rapatriés dans celle-ci par le « testament de transfert » (pour-over will) qui l’accompagne, mais ces biens doivent quand même passer par l’homologation. Après avoir créé la fiducie, dressez donc la liste de vos biens et transférez-les un à un, et pensez à acquérir les nouveaux biens au nom de la fiducie.
Le fiduciaire : devoirs et choix de la personne
Le fiduciaire a envers les bénéficiaires une obligation fiduciaire (fiduciary duty) prévue par la loi, qui comprend principalement le devoir de loyauté (agir dans l’intérêt des bénéficiaires et non dans le sien), le devoir de gestion et de placement prudents, l’impartialité envers les bénéficiaires, ainsi que la tenue de registres et la reddition de comptes aux bénéficiaires. Le fiduciaire qui manque à ses devoirs peut être tenu de réparer le préjudice.
Dans une fiducie entre vifs révocable, le constituant est habituellement lui-même le fiduciaire initial (les époux peuvent l’être conjointement) et désigne un ou plusieurs fiduciaires remplaçants (successor trustee). Pour choisir un fiduciaire remplaçant, tenez compte des éléments suivants :
- la personne est-elle digne de confiance, possède-t-elle des compétences de base en finances et en administration, et est-elle disposée à assumer cette tâche;
- vit-elle aux États-Unis : le fiduciaire devra traiter avec des banques, l’administration fiscale et des bénéficiaires américains, et une résidence prolongée à l’étranger complique les choses;
- le risque de « fiducie étrangère » en droit fiscal : si une personne non américaine (par exemple un proche en Chine) contrôle les décisions importantes de la fiducie, celle-ci peut être considérée comme une fiducie étrangère au sens du droit fiscal américain, avec des obligations déclaratives et des conséquences fiscales beaucoup plus complexes. Les familles internationales devraient consulter un conseiller fiscal avant de choisir un fiduciaire;
- on peut envisager qu’un membre de la famille agisse conjointement avec un fiduciaire professionnel (service fiduciaire d’une banque ou société de fiducie), ou prévoir des mécanismes comme un protecteur de la fiducie (trust protector).
Fiducies pour enfants mineurs et enfants ayant des besoins particuliers
Enfants mineurs
Un mineur ne peut pas gérer lui-même des biens importants. Sans fiducie, les biens laissés à un enfant mineur exigent souvent l’ouverture par le tribunal d’une tutelle aux biens, sous sa supervision, et l’enfant en obtient la pleine disposition dès sa majorité. Au moyen d’une fiducie, vous pouvez :
- désigner la personne qui gérera les biens de l’enfant, distincte du tuteur qui en prend soin au quotidien;
- prévoir que les fonds peuvent servir aux études, aux soins de santé et aux dépenses courantes;
- répartir les biens par étapes, par exemple une partie à un certain âge et le reste à un âge plus avancé;
- créer une fiducie commune pour plusieurs enfants (pot trust), répartie selon les besoins réels, puis partagée à parts égales lorsque le plus jeune atteint la majorité.
Enfants ayant des besoins particuliers
Un enfant handicapé qui a besoin de soins à long terme peut, s’il hérite directement de biens, dépasser les plafonds d’actifs et perdre des prestations publiques soumises à une évaluation des ressources, comme le Supplemental Security Income (SSI) ou Medicaid. La solution courante est de créer une fiducie pour besoins complémentaires (supplemental needs trust, aussi appelée special needs trust) : le fiduciaire paie, en complément des prestations publiques, des dépenses supplémentaires pour l’enfant, plutôt que de lui remettre l’argent directement.
La fiducie pour besoins complémentaires financée par un tiers, comme un parent, obéit à des règles différentes de celle constituée avec les biens de la personne handicapée elle-même; cette dernière exige habituellement, au décès du bénéficiaire, le remboursement des frais Medicaid engagés de son vivant. Les termes de ces fiducies et l’utilisation des fonds exigent une conception professionnelle et doivent être revus périodiquement en fonction de l’évolution des règles relatives aux prestations.
Documents complémentaires : une fiducie n’est pas un document isolé
| Document | Rôle | Fondement en Illinois et points clés |
|---|---|---|
| Testament de transfert (pour-over will) | Transfère à la fiducie, après homologation, les biens qui n’y avaient pas encore été transférés au décès; peut aussi désigner un tuteur pour les enfants mineurs | 755 ILCS 5/4-4 permet à un testament de léguer des biens au fiduciaire d’une fiducie écrite existante; même si la fiducie est modifiée par la suite, le legs est régi par les termes modifiés (sauf disposition contraire du testament) |
| Procuration relative aux biens (power of attorney for property) | Si vous devenez inapte, votre mandataire gère vos affaires financières en dehors de la fiducie | Illinois Power of Attorney Act (755 ILCS 45); le formulaire abrégé prévu par la loi doit être notarié et comporter en outre au moins un témoin, et, sauf stipulation contraire, il demeure en vigueur après votre inaptitude |
| Procuration relative aux soins de santé (power of attorney for health care) | Désigne un mandataire qui prendra les décisions médicales lorsque vous ne pourrez pas vous exprimer | Article IV de 755 ILCS 45; exige un témoin âgé d’au moins 18 ans, et le formulaire prévu par la loi n’exige pas lui-même de notarisation; votre médecin traitant, entre autres, ne peut pas être témoin |
| Directives de fin de vie (living will) | Indiquent si vous acceptez des traitements de maintien de la vie en phase terminale | Illinois Living Will Act (755 ILCS 35) |
| Autorisation HIPAA | Permet aux personnes désignées d’obtenir vos renseignements médicaux | Facilite les communications de la famille avec l’hôpital |
Des restrictions s’appliquent quant aux personnes qui peuvent être témoins d’une procuration; par exemple, le mandataire lui-même et ses proches ne le peuvent pas. Les dispositions relatives aux procurations ont été modifiées ces dernières années; au moment de la signature, référez-vous au texte en vigueur. Une procuration destinée à être utilisée en Chine ou dans un autre pays exige souvent, en plus, un format reconnu sur place ainsi que des formalités de notarisation et d’authentification.
Fiducie et fiscalité : les principes seulement
- La fiducie révocable ne réduit pas l’impôt sur le revenu : du vivant du constituant, la fiducie révocable est généralement considérée comme son propre bien, et il continue de déclarer le revenu comme d’habitude;
- La fiducie révocable ne réduit pas la succession : au décès du constituant, les biens de la fiducie sont inclus dans sa succession imposable;
- Fiducie irrévocable : elle peut servir d’outil de planification de l’impôt successoral (estate tax), mais le transfert des biens peut exiger une déclaration d’impôt sur les donations, et le constituant renonce pour l’essentiel au contrôle; il faut donc agir avec prudence;
- Impôt successoral de l’Illinois : l’Illinois a son propre impôt successoral, dont l’exemption est bien inférieure à l’exemption fédérale, et la partie inutilisée de l’exemption ne peut pas être transférée entre époux. Les fiducies des couples mariés exigent souvent une conception particulière en fonction de l’impôt successoral de l’État;
- Conjoint non citoyen et fiducie étrangère : lorsque le conjoint n’est pas citoyen américain, la déduction matrimoniale illimitée aux fins de l’impôt successoral fédéral est limitée, et une fiducie nationale admissible (qualified domestic trust, QDOT) peut être nécessaire; lorsqu’un fiduciaire étranger ou un bénéficiaire étranger est en cause, des obligations déclaratives supplémentaires s’appliquent. Voir Planification successorale des familles transfrontalières.
Les règles fiscales sont complexes et évoluent, et notre cabinet ne donne pas de conseils fiscaux adaptés à un cas particulier. Lors de la création d’une fiducie, nous recommandons de travailler avec votre comptable ou votre conseiller fiscal.
Ce que nous pouvons faire
- évaluer si vous avez besoin d’une fiducie, ou si un testament accompagné de désignations de bénéficiaires suffit;
- rédiger une fiducie entre vifs révocable conforme à l’Illinois Trust Code, ainsi que les documents complémentaires : testament de transfert, procuration relative aux biens, procuration relative aux soins de santé, etc.;
- concevoir les clauses de gestion des biens pour les enfants mineurs et les enfants ayant des besoins particuliers;
- préparer les actes de transfert des immeubles de l’Illinois à la fiducie et vous remettre une liste de contrôle pour le transfert des autres biens;
- lorsqu’un conjoint non citoyen, un fiduciaire étranger ou des biens à l’étranger sont en cause, collaborer avec des conseillers fiscaux et des avocats locaux.
Questions fréquentes
Si j’ai une fiducie, ai-je encore besoin d’un testament?
Oui. Il faut généralement un testament de transfert pour rapatrier dans la fiducie les biens qui n’y ont pas encore été transférés, et pour désigner dans le testament un tuteur pour les enfants mineurs. Seuls les biens transmis par le testament de transfert doivent encore passer par l’homologation.
Puis-je encore vendre ma maison après l’avoir mise en fiducie? Qu’en est-il du prêt hypothécaire?
Lorsque vous êtes vous-même fiduciaire de votre fiducie révocable, vous pouvez toujours vendre ou refinancer en votre qualité de fiduciaire. Avant le transfert, renseignez-vous sur les exigences du prêteur et de l’assureur titres, et vérifiez s’il faut présenter une nouvelle demande d’exemption de taxe foncière ou d’autres avantages semblables.
Une fiducie peut-elle m’aider à éviter l’impôt?
La fiducie révocable ne réduit généralement ni l’impôt sur le revenu ni la succession imposable. La fiducie irrévocable peut, dans certaines situations, servir à la planification de l’impôt successoral, mais vous perdez le contrôle des biens, et l’économie d’impôt dépend du cas particulier; il faut l’évaluer avec un conseiller fiscal.
Une fiducie peut-elle mettre mes biens à l’abri des créanciers?
Les biens d’une fiducie révocable ne sont généralement pas à l’abri des créanciers du constituant lui-même. Certaines fiducies irrévocables peuvent offrir une certaine protection aux bénéficiaires, mais un transfert fait pour échapper à des dettes existantes peut être annulé. N’utilisez pas une fiducie pour vous soustraire à vos dettes.
Puis-je mettre mon immeuble situé en Chine dans une fiducie américaine?
La possibilité pour une fiducie américaine de détenir un immeuble situé en Chine, et les formalités requises, dépendent du droit chinois et des exigences des bureaux d’enregistrement; notre cabinet ne donne pas d’avis sur le droit chinois, veuillez consulter un avocat autorisé à exercer en Chine. En pratique, on traite souvent les biens situés en Chine séparément selon les procédures chinoises, en les coordonnant avec la fiducie et le testament américains.
Mes parents vivent en Chine. Puis-je les désigner comme fiduciaires?
La loi ne l’interdit pas, mais en pratique les difficultés sont nombreuses : il est peu commode de traiter avec les banques et l’administration fiscale américaines, et le fait que des personnes non américaines contrôlent les décisions importantes de la fiducie peut en faire une fiducie étrangère au sens fiscal, avec des obligations déclaratives et des conséquences fiscales complexes. Le plus souvent, c’est une personne vivant aux États-Unis qui agit comme fiduciaire, seule ou conjointement avec un fiduciaire professionnel.
Ma fiducie de l’Illinois demeure-t-elle valide si je déménage dans un autre État?
En général oui, mais le droit du nouvel État peut différer quant aux devoirs du fiduciaire, à la fiscalité, aux immeubles, etc. Après un déménagement, il est préférable de la faire examiner par un avocat local et de la modifier au besoin.
Sources officielles
- 760 ILCS 3/602 (révocation et modification de la fiducie révocable)
- 760 ILCS 3/505 (recours des créanciers du constituant contre les biens de la fiducie)
- 755 ILCS 5/4-4 (legs au fiduciaire d’une fiducie)
- 755 ILCS 5/11-5 (désignation d’un tuteur pour un mineur)
- IRS : impôt successoral fédéral (Estate Tax)
Lectures connexes
- Guide du testament en Illinois
- Planification successorale des familles transfrontalières
- Le contrat de mariage (accord prénuptial)
- Accueil de la section Droit de la famille et planification successorale
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Cette page est informative et ne constitue pas un avis juridique. Les questions familiales et successorales relèvent du droit de chaque État, les règles varient d’un État à l’autre et l’issue dépend des faits précis. Notre cabinet conseille sur le droit de l’Illinois, de New York et du Massachusetts; les questions touchant d’autres pays exigent la collaboration d’un avocat local.