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Matter of Francis Kellogg : les exigences de rechange dans la certification de travail et la « Kellogg language »Matter of Francis Kellogg, 1994-INA-465, 1994-INA-544, 1995-INA-68 (BALCA Feb. 2, 1998) (en banc)

Wang Law Firm, LLC · Avocat responsable David Wang · Révisé par l'avocat · Mis à jour en octobre 2026

En bref : En 1998, la commission d'appel en matière de certification de travail des étrangers du département du Travail des États-Unis (Board of Alien Labor Certification Appeals, BALCA), siégeant en formation plénière (en banc), a statué que lorsqu'un travailleur étranger ne satisfait pas aux exigences principales du poste et n'est admissible qu'en vertu des exigences de rechange (alternative requirements) énumérées par l'employeur, ces exigences de rechange sont considérées comme taillées sur mesure pour le travailleur étranger, à moins que l'employeur ne déclare accepter « toute combinaison appropriée d'études, de formation ou d'expérience ». Ce principe a ensuite été inscrit dans la règle PERM au 20 CFR 656.17(h)(4)(ii), et il demeure une question que l'employeur doit vérifier lorsqu'il demande une certification de travail pour un employé déjà à son service.

La décision en un coup d'œil

Élément	Détails
Intitulé	Matter of Francis Kellogg (jointe à deux autres affaires)
Instance	Département du Travail des États-Unis, Board of Alien Labor Certification Appeals (BALCA), décision en formation plénière (en banc)
Numéros de dossier	1994-INA-465, 1994-INA-544, 1995-INA-68
Date de la décision	2 février 1998
Règlements en cause	À l'époque : la règle de certification de travail antérieure à PERM, 20 CFR 656.21(b)(5) (les exigences du poste ne peuvent être taillées sur mesure pour le travailleur étranger); aujourd'hui : la règle PERM, 20 CFR 656.17(h)(4)
Sujet	Exigences du poste dans la certification de travail (labor certification); exigences de rechange; « Kellogg language »
Statut actuel	La décision elle-même visait l'ancienne procédure antérieure à PERM; son principe central a été codifié dans la règle PERM 656.17(h)(4)(ii), et la BALCA continue de l'invoquer dans les dossiers PERM (en date d'octobre 2026, nous n'avons relevé aucune nouvelle règle modifiant cette disposition)
Textes et règlements	eCFR : 20 CFR 656.17; Bureau des juges administratifs du département du Travail : recueil des décisions PERM de la BALCA

Contexte : pourquoi la certification de travail s'intéresse aux exigences du poste

La plupart des immigrants des catégories professionnelles EB-2 et EB-3 doivent d'abord obtenir, par l'entremise de leur employeur, une certification de travail du département du Travail des États-Unis (DOL), appelée procédure PERM (voir le guide de la certification de travail PERM). La certification de travail confirme qu'aucun travailleur américain « apte, disposé, qualifié et disponible » ne peut occuper le poste. Pour cela, l'employeur doit recruter publiquement par les canaux prescrits et évaluer de bonne foi chaque travailleur américain qui postule.

La façon dont les exigences du poste sont rédigées devient donc déterminante. Plus les exigences sont étroites et calquées sur le parcours personnel du travailleur étranger, moins il y aura de travailleurs américains qualifiés. Les règles du DOL interdisent donc depuis longtemps les exigences « taillées sur mesure » pour le travailleur étranger (tailored to the alien's qualifications) et exigent que les exigences correspondent à ce que le poste requiert normalement.

En pratique, l'employeur rédige souvent deux ensembles d'exigences : des exigences principales (primary requirements), par exemple « maîtrise + 2 ans d'expérience », et des exigences de rechange (alternative requirements), par exemple « baccalauréat + 5 ans d'expérience » ou « à défaut de diplôme, un certain nombre d'années d'expérience ». Les exigences de rechange ne sont pas illégales en soi. La question est la suivante : si le travailleur étranger ne satisfait justement qu'aux exigences de rechange, celles-ci ont-elles été rédigées spécialement pour lui?

Faits et questions en litige

Kellogg réunit trois appels en matière de certification de travail entendus conjointement par la BALCA. Tous portaient sur la même situation : l'employeur avait indiqué à la fois des exigences principales et des exigences de rechange dans la demande de certification, et le travailleur étranger, qui ne satisfaisait pas aux exigences principales, n'était admissible qu'en vertu des exigences de rechange. La BALCA, en formation plénière, devait répondre aux questions suivantes :

Lorsque le travailleur étranger n'est admissible qu'en vertu des exigences de rechange, celles-ci constituent-elles des exigences « taillées sur mesure »?
L'employeur peut-il conserver les exigences de rechange tout en évitant cette conclusion?

La décision de la BALCA

La BALCA, en formation plénière, a statué que lorsque le travailleur étranger ne satisfait pas aux exigences principales et n'est admissible qu'en raison des exigences de rechange, ces exigences sont taillées sur mesure pour lui et interdites par l'ancienne règle 656.21(b)(5), à moins que l'employeur n'indique que les candidats possédant toute combinaison appropriée d'études, de formation ou d'expérience (any suitable combination of education, training or experience) sont acceptables. Cette déclaration a ensuite été appelée, dans le milieu, la « Kellogg language ».

Le raisonnement de la BALCA : si l'employeur est prêt à accepter le travailleur étranger sur la base d'une combinaison « non principale », il ne doit pas restreindre les candidats américains à une combinaison tout aussi étroite; il doit examiner les travailleurs américains selon le même critère ouvert. Dès lors que l'employeur fait cette déclaration d'ouverture et évalue réellement les candidats américains en conséquence lors du recrutement, les exigences de rechange ne sont plus considérées comme taillées sur mesure.

Comment la règle PERM a intégré Kellogg : 20 CFR 656.17(h)(4)

Depuis le 28 mars 2005, la certification de travail est traitée selon la procédure PERM. La règle PERM a inscrit le principe Kellogg au 20 CFR 656.17(h)(4) :

(h)(4)(i) : les exigences d'expérience de rechange doivent être substantiellement équivalentes (substantially equivalent) aux exigences principales.
(h)(4)(ii) : si le travailleur étranger est déjà au service de l'employeur, ne satisfait pas aux exigences principales et ne pourrait être admissible qu'en vertu des exigences de rechange, la certification sera refusée à moins que la demande n'indique que toute combinaison appropriée d'études, de formation ou d'expérience est acceptable.

La phrase clé du règlement se lit comme suit (citation textuelle) :

“...certification will be denied unless the application states that any suitable combination of education, training, or experience is acceptable.”

(Traduction : « … la certification sera refusée à moins que la demande n'indique que toute combinaison appropriée d'études, de formation ou d'expérience est acceptable. »)

À noter : le texte réglementaire vise la situation où le travailleur étranger travaille déjà pour l'employeur, ce qui est le cas dans la grande majorité des dossiers PERM. Une règle connexe est le 656.17(i)(3) : lorsque le travailleur étranger travaille déjà pour l'employeur, le DOL examine la formation et l'expérience qu'il possédait au moment de son embauche, et l'employeur ne peut généralement pas exiger davantage des candidats américains; font exception les cas où le travailleur étranger a acquis son expérience chez l'employeur dans un poste qui n'est pas substantiellement comparable au poste visé, ou où l'employeur peut démontrer qu'il ne lui est plus possible de former une nouvelle personne pour ce poste. Les deux règles doivent souvent être analysées ensemble.

Les décisions ultérieures de la BALCA

Après l'entrée en vigueur de PERM, la BALCA a rendu une série de décisions sur la Kellogg language. Voici quelques affaires représentatives (numéros et dates tirés du recueil des décisions PERM de la BALCA du département du Travail et d'articles de cabinets d'avocats) :

Affaire	Numéro / date	Point clé
Demos Consulting Group	2007-PER-00020 (16 mai 2007)	Confirme que le 656.17(h)(4)(ii) applique le principe Kellogg dans le cadre de PERM; lorsque le travailleur étranger ne satisfait qu'aux exigences de rechange et que la demande ne contient pas la Kellogg language, le refus est confirmé.
Federal Insurance Co.	2008-PER-00037 (20 février 2009)	Le formulaire ETA-9089 de l'époque ne prévoyait aucun endroit raisonnable pour inscrire la Kellogg language, et l'employeur avait démontré qu'il acceptait toute combinaison appropriée; refuser la certification uniquement parce que cette phrase manquait dans la demande contrevenait à l'équité procédurale (due process). La BALCA a annulé le refus et accordé la certification.
Agma Systems LLC	2009-PER-132 (6 août 2009)	Lorsque les deux ensembles d'exigences de l'employeur (maîtrise + 3 ans d'expérience; baccalauréat + 5 ans d'expérience) sont substantiellement équivalents, sans distinction entre « principal » et « de rechange », le 656.17(h)(4) ne s'applique pas et la Kellogg language n'est pas requise.
ST Mobile Aerospace Engineering	2009-PER-00429 (9 juillet 2010)	Le remplacement du baccalauréat par 12 ans d'expérience a été jugé non substantiellement équivalent à l'exigence principale, en violation du 656.17(h)(4)(i); le refus est confirmé.
Goldman Sachs & Co.	2011-PER-01064 (8 juin 2012)	L'employeur avait écarté 35 candidats américains sans entrevue. La BALCA a conclu qu'il ne les avait pas évalués selon le critère Kellogg (toute combinaison appropriée) et a confirmé le refus.

Par ailleurs, selon la foire aux questions PERM du département du Travail citée dans des articles de cabinets d'avocats, lorsque la Kellogg language est requise, elle n'a pas à figurer dans les annonces de recrutement, mais l'employeur doit tout de même évaluer les candidats américains selon ce critère.

Le nouveau formulaire ETA-9089 de 2023

L'affaire Federal Insurance s'expliquait par le fait que l'ancien formulaire ETA-9089 ne prévoyait aucun endroit précis pour la Kellogg language. Depuis le 1er juin 2023, le département du Travail utilise un nouveau formulaire ETA-9089 (déposé au moyen du système FLAG et lié à la demande de salaire en vigueur ETA-9141). Le nouveau formulaire pose expressément la question : le travailleur étranger est-il actuellement au service de l'employeur, n'est-il admissible qu'en vertu des exigences de rechange, et l'employeur accepte-t-il toute combinaison appropriée d'études, de formation ou d'expérience? Le motif retenu dans Federal Insurance, soit « aucun endroit prévu sur le formulaire », ne s'applique donc pratiquement plus avec le nouveau formulaire; l'employeur doit répondre directement. La façon de remplir les exigences de rechange sur le nouveau formulaire et les cas où l'employeur doit choisir d'accepter la Kellogg language font encore l'objet de discussions dans la pratique et doivent être traités au cas par cas.

Ce que cela signifie pour les employeurs et les demandeurs

Employeurs : avant d'indiquer des exigences de rechange dans les formulaires ETA-9141 et ETA-9089, vérifiez d'abord si le travailleur étranger satisfait aux exigences principales ou seulement aux exigences de rechange. Dans ce dernier cas, il faut accepter la Kellogg language et évaluer les candidats américains selon le critère de « toute combinaison appropriée », ce qui peut faire en sorte qu'un plus grand nombre de candidats américains soient jugés qualifiés.
Travailleurs étrangers déjà au service de l'employeur (par exemple, titulaires d'un statut H-1B) : la structure de vos études et de votre expérience influe directement sur la rédaction des exigences du poste. Un baccalauréat de trois ans, la combinaison de plusieurs diplômes, ou l'absence de diplôme compensée par une longue expérience sont les situations les plus susceptibles de soulever des questions d'exigences de rechange et de Kellogg; elles devraient être vérifiées avec un avocat avant le lancement de la procédure PERM.
Choix entre EB-2 et EB-3 : la formulation courante « maîtrise, ou baccalauréat + 5 ans d'expérience progressive » est liée à l'admissibilité EB-2; l'équivalence substantielle des deux ensembles d'exigences, et celui auquel satisfait le travailleur étranger, influent sur l'examen de la certification de travail et de la requête I-140 qui suit. À l'étape de l'I-140, l'USCIS vérifie aussi que le travailleur étranger satisfaisait aux exigences de la certification de travail avant la date de priorité (priority date).
Recrutement et vérification : lors d'une vérification (audit), le département du Travail peut demander à l'employeur d'expliquer comment il a évalué chaque candidat américain. Lorsque le critère Kellogg s'applique, écarter un candidat américain au seul motif que son CV ne satisfait pas aux exigences principales est très risqué.

Conseils pratiques

Avant de lancer la procédure PERM, dressez la liste complète des études et de l'expérience du travailleur étranger (y compris l'expérience acquise chez cet employeur et ailleurs) et déterminez s'il satisfait aux exigences principales.
Si des exigences de rechange sont nécessaires, évaluez d'abord si elles sont substantiellement équivalentes aux exigences principales; des exigences de rechange qui ne le sont pas peuvent à elles seules entraîner un refus.
Lorsque le travailleur étranger ne satisfait qu'aux exigences de rechange, répondez avec exactitude aux questions pertinentes du formulaire ETA-9089 et acceptez la Kellogg language, et faites en sorte que les dossiers de recrutement et d'entrevue montrent que les candidats américains ont été évalués selon le critère de « toute combinaison appropriée ».
Conservez un dossier de recrutement complet en prévision d'une vérification. Pour un aperçu des étapes et des délais PERM, consultez d'abord l'outil d'échéancier PERM.
Notre cabinet fournit uniquement des services juridiques et n'offre ni ressources d'employeurs ni jumelage avec des postes; la procédure PERM exige que vous ayez votre propre employeur.

Questions fréquentes

Chaque demande PERM doit-elle contenir la Kellogg language?

Non. Selon le 656.17(h)(4)(ii), elle vise le cas où le travailleur étranger travaille déjà pour l'employeur, ne satisfait pas aux exigences principales et n'est admissible qu'en vertu des exigences de rechange. Si le travailleur étranger satisfait aux exigences principales, ou si les deux ensembles d'exigences sont substantiellement équivalents sans distinction entre principal et de rechange (voir Agma Systems), l'exigence ne s'applique généralement pas. La question doit être tranchée au cas par cas.

Qu'implique l'acceptation de la Kellogg language?

L'employeur doit évaluer les candidats américains selon le critère de « toute combinaison appropriée d'études, de formation ou d'expérience », ce qui peut augmenter le nombre de candidats américains qualifiés. Si le recrutement fait ressortir un travailleur américain qualifié et disposé à occuper le poste, la certification de travail ne peut pas être accordée.

La Kellogg language doit-elle figurer dans les annonces de recrutement?

Selon la foire aux questions PERM du département du Travail, elle n'a pas à figurer dans les annonces; mais l'employeur doit évaluer les candidats américains selon ce critère et en conserver la trace.

L'affaire Federal Insurance signifie-t-elle qu'omettre la Kellogg language est sans conséquence?

Non. Federal Insurance portait sur l'absence d'un endroit prévu à cet effet dans l'ancien formulaire ETA-9089. Le nouveau formulaire en usage depuis juin 2023 pose expressément la question, et l'employeur doit y répondre.

J'ai un baccalauréat de trois ans. Puis-je être visé par la question Kellogg?

C'est possible. L'équivalence d'un diplôme de trois ans avec un baccalauréat américain est elle-même contestée, et l'employeur rédige souvent des exigences de rechange pour cette raison. La rédaction des exigences de rechange, leur équivalence substantielle, la nécessité de la Kellogg language et l'effet sur l'admissibilité EB-2 devraient tous être évalués avant le lancement de la procédure PERM.