Matter of Francis Kellogg：劳工证“替代要求”与 Kellogg 用语Matter of Francis Kellogg, 1994-INA-465, 1994-INA-544, 1995-INA-68 (BALCA Feb. 2, 1998) (en banc)
判例信息一览
| 项目 | 内容 |
|---|---|
| 案名 | Matter of Francis Kellogg（与另两宗案件合并审理） |
| 裁决机构 | 美国劳工部外国劳工认证上诉委员会（Board of Alien Labor Certification Appeals，BALCA），全庭（en banc）裁决 |
| 案号 | 1994-INA-465、1994-INA-544、1995-INA-68 |
| 裁决日期 | 1998 年 2 月 2 日 |
| 涉及法规 | 裁决时：PERM 之前的劳工证规则 20 CFR 656.21(b)(5)（职位要求不得为外国员工量身定制）；现行：PERM 规则 20 CFR 656.17(h)(4) |
| 主题 | 劳工证（Labor Certification）职位要求；替代要求；“Kellogg 用语” |
| 目前状态 | 裁决本身适用于 PERM 之前的旧程序；其核心原则已由 PERM 规则 656.17(h)(4)(ii) 编入法规，BALCA 在 PERM 案件中继续援引（截至 2026 年 10 月，我们未查到修改该条款的新规） |
| 原文与法规 | eCFR：20 CFR 656.17；劳工部行政法官办公室 BALCA PERM 判决摘要 |
背景：劳工证为什么关心职位要求
多数 EB-2 和 EB-3 职业移民，需要雇主先向美国劳工部（DOL）申请劳工证，也就是 PERM 程序（详见 PERM 劳工证指南）。劳工证的目的，是确认美国没有“能干、愿意、合格且可以到岗”的美国工人来做这份工作。为此，雇主要在规定渠道公开招聘，并如实评估每一位应聘的美国工人。
这样一来，职位要求写成什么样就至关重要。要求写得越窄、越贴合外国员工的个人履历，合格的美国工人就越少。劳工部的规则因此一直禁止“为外国员工量身定制”（tailored to the alien's qualifications）的职位要求，并要求职位要求是该职位正常需要的条件。
实务中，雇主常常写两套要求：主要要求（primary requirements），例如“硕士学位 + 2 年经验”；以及替代要求（alternative requirements），例如“学士学位 + 5 年经验”或“若无学位，可用若干年经验代替”。替代要求本身并不违法，问题出在：如果外国员工恰好只符合替代要求，这套替代要求是不是专门为他写的？
案情与争议焦点
Kellogg 是 BALCA 合并审理的三宗劳工证上诉。这几宗案件都涉及同一类情形：雇主在劳工证申请中同时列出主要要求和替代要求，而外国员工并不符合主要要求，只凭替代要求才符合条件。BALCA 以全庭形式审理，要回答的问题是：
- 外国员工只凭替代要求才符合条件时，这套替代要求是否就构成“量身定制”？
- 雇主有没有办法在保留替代要求的同时，避免这一结论？
BALCA 怎么裁决
BALCA 全庭认定：当外国员工不符合主要要求、只因替代要求才有资格时，这些替代要求属于旧规则 656.21(b)(5) 所禁止的为外国员工量身定制的要求；除非雇主表明，具有任何适当的学历、培训或经验组合（any suitable combination of education, training or experience）的应聘者都可以接受。这句声明，后来在业内被称为“Kellogg 用语”（Kellogg language）。
BALCA 的思路是：既然雇主愿意用一种“非主要”的组合接受外国员工，就不应把美国应聘者限制在同样窄的组合里；雇主必须以同样开放的标准考虑美国工人。只要雇主作出这种开放性的声明，并在招聘中真正照此评估美国应聘者，替代要求就不再被视为量身定制。
PERM 规则如何吸收 Kellogg：20 CFR 656.17(h)(4)
2005 年 3 月 28 日起，劳工证改由 PERM 程序办理。PERM 规则把 Kellogg 原则写进了 20 CFR 656.17(h)(4)：
- (h)(4)(i)：替代经验要求必须与主要要求实质相当（substantially equivalent）。
- (h)(4)(ii)：如果外国员工已经受雇于该雇主，不符合主要要求，只是凭替代要求才可能符合条件，那么除非申请写明任何适当的学历、培训或经验组合均可接受，否则劳工证将被拒绝。
法规原文的关键句如下（逐字引用法规）：
“...certification will be denied unless the application states that any suitable combination of education, training, or experience is acceptable.”
（中文：……除非申请写明任何适当的学历、培训或经验组合均可接受，否则劳工证将被拒绝。）
需要注意，法规文字针对的是外国员工已在该雇主处工作的情形，这也是绝大多数 PERM 案件的情况。与之相关的还有 656.17(i)(3)：外国员工已在该雇主处工作的，劳工部会审查他受雇时具备的培训和经验，雇主一般不能要求美国应聘者具备比这更高的条件；例外情形包括外国员工的经验是在该雇主处一个与申请职位实质上不可比的职位上取得的，或雇主能够证明已无法再培训新人胜任该职位。两条规则常常要一起分析。
之后的 BALCA 判决
PERM 实施后，BALCA 就 Kellogg 用语作出了一系列裁决。以下是几宗有代表性的案件（案号和日期据劳工部 BALCA PERM 判决摘要和律所文章整理）：
| 案件 | 案号 / 日期 | 要点 |
|---|---|---|
| Demos Consulting Group | 2007-PER-00020（2007 年 5 月 16 日） | 确认 656.17(h)(4)(ii) 是在 PERM 中落实 Kellogg 原则；外国员工只符合替代要求而申请未写明 Kellogg 用语的，维持拒绝。 |
| Federal Insurance Co. | 2008-PER-00037（2009 年 2 月 20 日） | 当时的 ETA-9089 表格上没有合理的位置填写 Kellogg 用语，而雇主已表明接受任何适当组合；仅因申请上缺少这句话就拒绝，有违正当程序。BALCA 撤销拒绝，批准该劳工证。 |
| Agma Systems LLC | 2009-PER-132（2009 年 8 月 6 日） | 雇主列出的两套要求（硕士 + 3 年经验、学士 + 5 年经验）实质相当、没有“主要”与“替代”之分时，不触发 656.17(h)(4)，不需要 Kellogg 用语。 |
| ST Mobile Aerospace Engineering | 2009-PER-00429（2010 年 7 月 9 日） | 以 12 年经验替代学士学位，被认定与主要要求不实质相当，违反 656.17(h)(4)(i)，维持拒绝。 |
| Goldman Sachs & Co. | 2011-PER-01064（2012 年 6 月 8 日） | 雇主未经面试就拒绝了 35 名美国应聘者。BALCA 认为雇主没有按 Kellogg 标准（任何适当组合）评估这些应聘者，维持拒绝。 |
此外，据律所文章引述的劳工部 PERM 常见问题解答，需要 Kellogg 用语的案件，这句话不必出现在招聘广告中，但雇主仍须按这一标准评估美国应聘者。
2023 年新版 ETA-9089 表格
Federal Insurance 一案的背景，是旧版 ETA-9089 没有专门填写 Kellogg 用语的位置。2023 年 6 月 1 日起，劳工部启用新版 ETA-9089（经 FLAG 系统递交，并与 ETA-9141 现行工资申请联动）。新表格明确设问：外国员工是否目前受雇于该雇主、是否只凭替代要求才符合条件，以及雇主是否接受任何适当的学历、培训或经验组合。这意味着 Federal Insurance 所依据的“表格没有地方填写”的理由，在新表格下基本不再适用，雇主须正面回答。新表格下如何填写替代要求、何时必须选择接受 Kellogg 用语，实务中仍有讨论，须个案处理。
对雇主和申请人意味着什么
- 雇主：在 ETA-9141 和 ETA-9089 中写替代要求之前，先确认外国员工符合主要要求还是只符合替代要求。如果只符合替代要求，就要接受 Kellogg 用语，并按“任何适当组合”的标准评估美国应聘者；这可能使更多美国应聘者被视为合格。
- 已在雇主处工作的外国员工（例如 H-1B 持有人）：你的学历和经验结构直接影响职位要求怎么写。三年制学士学位、多个学位拼合、没有学位但经验很长等情况，最容易落入替代要求和 Kellogg 问题，应在启动 PERM 前就和律师核对。
- EB-2 与 EB-3 的选择：常见的“硕士学位，或学士学位 + 5 年递进式经验”写法与 EB-2 资格相关；两套要求是否实质相当、外国员工符合哪一套，会影响劳工证和后续 I-140 的审查。I-140 阶段 USCIS 还会审查外国员工是否在优先日之前满足劳工证上的要求。
- 招聘与审计：劳工部审计时可能要求雇主说明如何评估每一位美国应聘者。适用 Kellogg 标准时，仅凭简历不符合主要要求就拒绝美国应聘者，风险很高。
实务建议
- 在启动 PERM 之前，先把外国员工的全部学历、经验（含在本雇主处和外部取得的经验）逐项列出，判断是否符合主要要求。
- 如需写替代要求，先评估它与主要要求是否实质相当；不实质相当的替代要求本身就可能导致拒绝。
- 外国员工只符合替代要求时，在 ETA-9089 中如实回答相关问题并接受 Kellogg 用语，同时在招聘和面试记录中体现按“任何适当组合”评估美国应聘者。
- 保留完整的招聘记录，以备审计。PERM 的大致流程和时间节点，可以先用 PERM 时间线工具了解。
- 本所只提供法律服务，不提供雇主资源或职位匹配；PERM 必须有你自己的雇主。
常见问题
Kellogg 用语是不是每个 PERM 都要写？
不是。按照 656.17(h)(4)(ii)，它针对的是外国员工已在该雇主处工作、不符合主要要求、只凭替代要求才符合条件的情形。外国员工符合主要要求的，或两套要求实质相当、没有主次之分的（参见 Agma Systems），一般不触发这一要求。是否触发须逐案判断。
接受 Kellogg 用语有什么代价？
雇主须按“任何适当的学历、培训或经验组合”评估美国应聘者，合格的美国应聘者可能因此增多。如果招聘中出现合格且愿意到岗的美国工人，劳工证就不能获批。
Kellogg 用语要写进招聘广告吗？
据劳工部 PERM 常见问题解答的说法，不要求出现在广告中；但雇主评估美国应聘者时，必须按这一标准进行，并保留记录。
Federal Insurance 案是否意味着漏写 Kellogg 用语没关系？
不能这样理解。Federal Insurance 针对的是旧版 ETA-9089 没有填写位置的问题。2023 年 6 月起的新版表格已明确设问，雇主须正面作答。
我是三年制本科学历，会遇到 Kellogg 问题吗？
有可能。三年制学位是否等同美国学士学位本身就有争议，雇主常为此写替代要求。替代要求怎么写、是否实质相当、是否需要 Kellogg 用语，以及对 EB-2 资格的影响，都应在启动 PERM 前评估。
判决原文与来源
- eCFR：20 CFR 656.17（含 (h)(4) 替代要求、(i)(3) 在本雇主处取得的经验）
- Cornell LII：20 CFR 656.17
- 美国劳工部行政法官办公室：BALCA PERM 判决摘要
- 美国劳工部外国劳工认证办公室（OFLC）
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